OECD’nin İkinci Sütun Model Vergi Kurallarına yönelik potansiyel yatırımcı-devlet anlaşması zorluklarının analizi
Sütun 2 Model Kuralları (Pillar Two Model Rules(1)), Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü’nün (Organization for Economic Co-operation and Development; OECD) küresel ekonominin dijitalleşmesinden kaynaklanan vergi zorluklarının çözümüne yönelik yürüttüğü daha geniş çabayı ifade eden bir girişimin ikinci bölümünü oluşturuyor. Çoğunlukla “Matrah Aşındırma ve Kâr Transferi/Aktarımı (BEPS) Projesi” [Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Project] olarak da anılan bu girişim, iki sütundan oluşuyor; İkinci Sütun, küresel ekonominin artan dijitalleşmesinden kaynaklanan belirli vergi zorluklarının ele alınmasını amaçlıyor. Bu girişim, çeşitli ülkeler tarafından benimsenen ve potansiyel ticari anlaşmazlık riski oluşturan tek taraflı vergi tedbirlerinin yaygınlaşmasına yanıt olarak 2010’ların başında başlamıştır.
Sütun 2, öncelikle, çokuluslu işletmeleri (multinational enterprises-MNEs) ile bu işletmelerin kârlarını çekmek için son derece düşük vergi oranları veya vergi teşvikleri sunan Devletlerden kaynaklanan zararlı vergi rekabetini ele almaktadır. Bu bağlamda, OECD’nin 138 üye ülkesi tarafından Ekim 2021’de yapılan bir açıklamada(2) Sütun 2’ye destek ifade edilmiş ve önerilen bu kuralları kendi yerel vergi mevzuatına dâhil etme niyetleri belirtilmiştir.
Model Kurallar, yıllık geliri en az 750 milyon avro olan çokuluslu işletmeler için geçerli olacaktır. Çokuluslu bir işletmenin yerel asgari vergi oranının %15 olmadığı ülkelerde gelir elde etmesi durumunda, İkinci Sütun birbiriyle bağlantılı iki vergilendirme hükmü içermektedir. Bu hükümler, ülkeler arasında %15’lik asgari vergi oranının daha geniş çapta benimsenmesini teşvik etmek ve böylece zararlı vergi rekabetini önlemek üzere tasarlanmıştır. Sütun 2 mevzuatının devlet egemenliği ve ekonomik kalkınma üzerindeki potansiyel etkilerine ilişkin endişeler olsa da, bu yasanın kabulü birçok yargı bölgesinde ilgi kazanmaktadır.
Bu makalede; İkili veya Çok Taraflı Yatırım Anlaşmalarının [bilateral or multilateral investment treaties; BITs-MITs] Sütun 2 mevzuatına meydan okumak için olası bir yol olarak kullanımı araştırılıyor ve İkili veya Çok Taraflı Yatırım Anlaşmalarının, çokuluslu işletmeler gibi etkilenen kuruluşların Sütun 2 kuralının uygulanmasından kaynaklanan herhangi bir ekonomik kayıp için ilgili OECD üyesi ülkelerden tazminat talep etmelerine olanak sağlayabileceği savunuluyor.
Fırtınayı Yönlendirmek: Yatırım Anlaşmasının Sütun 2 Çerçevesindeki Zorlukların Değerlendirilmesi
Sütun 2’nin uygulanmasına meydan okumak için yatırım anlaşması iddialarını kullanma olasılığını değerlendirirken, devletlerin kendi kamu çıkarları doğrultusunda düzenleme yapma hakkına sahip olduklarını ve vergilendirmenin egemenlik yetkilerinin ortak bir uygulaması olduğunu kabul etmek önemlidir. Uluslararası yatırım anlaşmaları genellikle yatırımcıları, ayrımcı davranış, kamulaştırma veya yatırımcının Adil ve Eşit Muamele (Fair and Equitable Treatment-FET) hakkının ihlali gibi bir devletin yasa dışı eylemlerine karşı korur. Bu korumalar vergi tedbirleri ile ilgili olabilse de, vergilendirmenin devletin doğal bir mali gücü olduğu göz önüne alındığında, vergilendirme tedbirlerine anlaşma iddiaları yoluyla başarılı bir şekilde itiraz etmek zor olabilir.
Pek çok yatırım anlaşması, yatırımcıların vergilendirme tedbirlerine itiraz etme haklarını sınırlayan, genellikle “ayrılmalar” (carve-outs) olarak adlandırılan özel hükümler içerir. Bazı anlaşmalar bu tür iddiaları kısmen kısıtlayarak, yalnızca belirli vergi türleri için veya vergilerin kamulaştırma teşkil ettiğinin iddia edildiği durumlarda itirazlara izin vermektedir. Daha yeni anlaşmalar, özellikle de Avrupa Birliği tarafından son on yılda imzalananlar, daha açık bir vergi düzenleme diline sahip olup, potansiyel olarak Sütun 2’ye yönelik yatırım anlaşması zorluklarına karşı koyma potansiyeline sahiptir.
Bu sınırlamalara rağmen, mevcut İkili Yatırım Anlaşmaları kapsamında başarılı vergi zorlukları yaşanmıştır. Özellikle, ‘Yukos Oil Company’nin(3) hissedarlarının, Enerji Şartı Anlaşması’nın (Energy Charter Treaty-ECT(4)) yatırım koruma hükümleri kapsamında önemli vergi değerlendirmeleri de dâhil olmak üzere Rusya’nın olumsuz eylemlerine itiraz ettiği Yukos-Rusya davasında, hakem heyeti, Rusya’nın tedbirlerinin iyi niyetli vergilendirme eylemleri değil, vergilendirme kisvesi altında kamulaştırma ve suiistimal niteliğinde eylemler olduğunu ve dolayısıyla Enerji Şartı Anlaşması hükümlerini ihlal ettiğini tespit ederek hissedarlar lehine karar verdi.
İkinci Sütun Model Kuralları ile ilgili olarak, standart yatırım anlaşması hükümleri kapsamında takip edilebilecek potansiyel zorluklar vardır. Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının (Undertaxed Profits Rule-UTPR(5)) uygulanması, çokuluslu şirketlerin, bu kuralın uygulanmasının yatırım anlaşması haklarını potansiyel olarak kamulaştırarak veya Adil ve Eşit Muamele (Fair and Equitable Treatment-FET(6)) sağlamada başarısız biçimde potansiyel olarak ev sahibi ülkelere karşı tazminat taleplerine yol açarak ihlal ettiğini ileri sürerek itirazlarına açık olabilir. Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının, ev sahibi devlet ile olan bağına bakılmaksızın, küresel gelire vergi uygulaması, çeşitli yatırım korumalarını ihlal ediyor olarak görülebilir. Az Vergilendirilen Kârlar Kuralı kapsamında vergilendirmenin yorumlanması ve uygulanmasındaki farklılıklar, bazı tedbirleri diğerlerine göre itirazlara karşı daha savunmasız hale getirebilir.
Çoğu İkili Yatırım Anlaşmasında bulunan ve potansiyel zorluklarla ilgili olabilecek iki temel koruma, genellikle ayrımcılığa karşı korumayı içeren Adil ve Eşit Muamele standardı ve kamulaştırma kavramıdır. Buna ek olarak, birçok İkili Yatırım Anlaşmasında mevcut olan vergi kesintilerinin potansiyel olarak üstesinden gelinmesi ve böylece Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının uygulanmasına yönelik zorlukların mümkün olabileceği yetki alanlarının sayısını artırma yönünde bir argüman bulunmaktadır. Bununla birlikte, Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının bir devletin yatırım anlaşması korumalarını nasıl ihlal edebileceğine ilişkin herhangi bir analiz, büyük ölçüde belirli koşullara ve yürürlükteki ilgili anlaşmaların hükümlerine bağlıdır.
Sütun 2 Çerçevesi Bağlamında Adil ve Eşit Muamele ve Ayrımcılık Yasağının Potansiyel İhlalleri
Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının zorluklarla karşılaşabileceği en belirgin yollardan biri, birçok İkili Yatırım Anlaşmasında mevcut olan Adil ve Eşit Muamele standardını potansiyel olarak ihlal etmektir. Adil ve Eşit Muamele standardı, yatırımcıların meşru beklentilerinin korunması, şeffaflığın, makullüğün ve keyfiliğin sağlanması, ayrımcılığa karşı koruma, istikrarlı ve öngörülebilir bir yasal çerçeve sağlanması dâhil olmak üzere çeşitli korumaları kapsamaktadır. Solo devletlerde uygulanmasına bağlı olarak Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının Adil ve Eşit Muamele standardını ihlal edebileceği üç potansiyel yol vardır.
Az Vergilendirilen Kârlar Kuralı potansiyel olarak bir yatırımcının meşru beklentilerini ihlal edebilir. Genel olarak, ev sahibi devletin özel taahhütleri olmaksızın, yabancı yatırımcıların vergi rejiminin yatırım dönemi boyunca değişmeyeceğine dair hakkı veya meşru beklentisi yoktur. Ancak bazı devletler, doğrudan yabancı yatırımı teşvik etmek için bireysel yatırımcılara düzenleyici, yasal veya vergi çerçeveleri hakkında güvenceler sunabilir. Bu tür güvenceler, ister açık ister zımni olarak verilmiş olsun, “meşru beklentilere” (legitimate expectations) yol açabilir. Bir devletin daha sonra bu güvenceleri ihlal etmesi halinde, bu durum geçerli yatırım anlaşmaları kapsamında Adil ve Eşit Muamele standardının ihlali olarak değerlendirilebilir. Vergi ile ilgili çok özel güvencelerin örnekleri nispeten nadir olmasına rağmen, Az Vergilendirilen Kârlar Kuralına yönelik zorlukları düşünen şirketler, bir iddianın temelini oluşturmak için yatırımlarının koşullarını ve o sırada verilen taahhütleri inceleyebilir.
Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının Adil ve Eşit Muamele standardını ihlal etmesinin bir başka yolu da ayrımcılık yapmama ilkesinin potansiyel olarak ihlal edilmesidir. Bu ilke, sadece İkili Yatırım Anlaşmaları kapsamında değil, ikili vergi anlaşmaları kapsamında da ayrı ayrı korunmakta ve bu durum devletin uluslararası hukuk taahhütlerine yol açmaktadır. Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının benimsenmesi ve uygulanması, belirli yatırımcılara eşit olmayan vergi muamelesi yapılmasına neden olabilir ve bu da potansiyel olarak bu yatırım anlaşması korumalarıyla çatışabilir. Herhangi bir ayrımcı muamelenin kapsamı, Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının farklı yargı bölgelerinde nasıl uygulandığına bağlı olacaktır. Örneğin, bir yargı yetkisinin, hem İkinci Sütun hem de İkinci Sütun olmayan yetki alanlarındaki bağlı kuruluşları (bağlı ortaklıklar/iştirakler) bulunan bir çokuluslu işletmeye Az Vergilendirilen Kârlar Kuralını dayatması durumunda, bu durum çokuluslu işletme içindeki benzer kuruluşlar için farklı vergi oranlarına yol açarsa, bu durum ayrımcı olarak görülebilir. Yatırımcılar, çokuluslu işletmenin bağlı kuruluşlarının yetki alanına dayanan bu tür farklı muamelenin, ilgili İkili Yatırım Anlaşmaları kapsamındaki ayrımcılık yasağı hükümlerini ihlal ettiğini iddia edebilir. Ayrımcılık iddiasında bulunan yatırımcıların, davalarını güçlendirmek için devletin Az Vergilendirilen Kârlar Kuralı uygulamasının keyfi, büyük ölçüde adaletsiz veya kendine özgü olduğunu göstermeleri gerekebileceğini belirtmekte fayda vardır.
Sütun 2 rejiminin yeniliği ve bireysel şirketler açısından vergi sonuçlarının karmaşıklığı göz önüne alındığında, Adil ve Eşit Muamele standardının ihlallerine benzeyen başka iddialar da olabilir. Örneğin, efektif vergi oranı düşük olan bir ülke, esnek bir vergi oranı uygulayarak kendisini Sütun 2’nin etkisinden korumayı seçebilir. Sütun 2 yargı bölgesinde üyesi olmayan şirketler düşük vergi oranından yararlanmaya devam edebilir, ancak bu tür yargı bölgelerinde üyeleri olan şirketler Az Vergilendirilen Kârlar Kuralını dengelemek için daha yüksek bir oran ödeyecektir. Bu tür önlemler, İkili Yatırım Anlaşması ve ayrımcılık yasağı korumaları perspektifinden bakıldığında ev sahibi devletin bakış açısından anlaşılabilir olsa da potansiyel anlaşma ihlallerine yol açabilir. Bununla birlikte, yatırım anlaşması korumalarının potansiyel ihlallerine ilişkin herhangi bir değerlendirme, olgulara özgü olacak ve yürürlükteki ilgili anlaşmaların belirli diline ve hükümlerine bağlı olacaktır.
Dolaylı Kamulaştırmanın Çözülmesi [Unravelling Indirect Expropriation]: Vergilendirmenin Etkilerinin İkinci Sütun Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Riffel, İkili Yatırım Anlaşmalarının çoğunda ortak bir hükmün, doğrudan [örneğin, bir devletin yabancılara ait bir hisseyi millileştirmesi (state nationalizes a foreign-owned interest) durumunda] veya dolaylı olarak [örneğin, yasal mülkiyeti etkilemeden mülksüzleştirme ve kullanımdan yoksun bırakma (dispossession and deprivation of use without affecting legal title) yoluyla] meydana gelebilecek kamulaştırmaya karşı koruma olduğunu ileri sürmüştür(7). Az Vergilendirilen Kârlar Kuralına ilişkin endişelerin odağı, dolaylı kamulaştırmanın bir ölçüsü olma potansiyelidir. Bu, İkili Yatırım Anlaşmaları vergi tedbirleri için kesintiler içerse bile, dolaylı kamulaştırma olarak kabul edilenler de dâhil olmak üzere vergilendirme tedbirlerine karşı zorlukların ortaya çıkabileceği anlamına gelir. Mahkemeler genellikle, tedbirin yatırımın değerinden ciddi bir yoksunluğa yol açıp açmadığını ve yatırımın değerini etkili bir şekilde yok edip etmediğini değerlendirir. Bazı mahkemeler, vergi tedbirinin istismar edici, keyfi veya ayrımcı olmasını gerektiren daha yüksek bir standart belirlemektedir. Koşullara bağlı olarak Az Vergilendirilen Kârlar Kuralı bir tür dolaylı kamulaştırma olarak görülebilir. Örneğin, Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının bir yatırımcının hisselerinin değerini önemli ölçüde düşürmesi durumunda, bu durum dolaylı kamulaştırma talebine yol açabilir.
İkili Yatırım Anlaşmalarında Vergi ‘Ayrılması’nın [Tax Carve-out] ve İkinci Sütun Çerçevesiyle İlişkisinin İncelenmesi
Daha önce de belirtildiği gibi, çok sayıda yatırım anlaşması vergi tedbirlerine yönelik düzenlemeler içermekte ve bu da onları, özellikle Adil ve Eşit Muamele standardının ihlalleri açısından, ilgili İkili Yatırım Anlaşması kapsamında itirazlara karşı daha az duyarlı hale getirmektedir. Bu kesintilere rağmen bazı anlaşmalar kamulaştırma taleplerine izin vermektedir. Bu sınırlama, kamulaştırma düzeyine ulaşmaması halinde Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının uygulanmasında zorluk yaşanabilecek ülkelerin sayısını sınırlayabilir. Mahkemeler, vergi olarak kabul edilmesi için tedbiri genel olarak geniş bir şekilde yorumluyor ve bunun belirli kişi sınıflarına kamusal amaçlar için devlete para ödeme yükümlülüğü getiren bir yasa içerip içermediğini değerlendiriyor. Ancak, belirli bir tedbirin vergi teşkil edip etmediğinin tespiti, eldeki çok özel koşullar dikkate alınarak olay bazında değerlendirilir. Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının potansiyel aşırı etkileri göz önüne alındığında, yatırımcılar bunun gerçek anlamda bir vergi önlemi olmadığını iddia edebilirler(8). Bunun yerine, vergilendirme tedbirlerini tanımlayan geleneksel ilkelerden bağımsız olarak işleyen küresel vergi sisteminin temel normlarından bir sapmayı temsil ettiğini iddia edebilirler. Dahası, Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının amacı yalnızca kuruluşların kaynakta uygun şekilde vergilendirilmesini sağlamak değil, aynı zamanda devletleri Sütun 2’yi benimsemeye ve vergi düzeylerini OECD’nin gerektirdiği minimum %15’e yükseltmeye zorlamaktır. Sonuç olarak yatırımcılar, Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının özünde, yatırımcı üzerindeki etkisine bakılmaksızın diğer devletlerin davranışlarını etkilemek için tasarlanmış bir ekonomik yaptırım olduğunu iddia edebilirler. Bu nedenle, Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının uygulanmasının, yatırım anlaşmalarında tanımlandığı gibi bir “vergi” tedbiri olarak sınıflandırılmaması gerektiğini ve dolayısıyla İkili Yatırım Anlaşmalarındaki herhangi bir vergi “ayrılma” hükmünün dışında bırakılan tedbirler kapsamına girmemesi gerektiğini ileri sürme potansiyeli mevcuttur.
Sonuç
Az Vergilendirilen Kârlar Kuralının yeniliği ve potansiyel geniş kapsamlı sonuçları yatırımcıları olumsuz etkileyebilir ve bu da İkinci Sütun Model Kurallarını kendi iç mevzuatına dâhil eden ülkeye karşı doğrudan tazminat taleplerine yol açabilir. Bu iddiaların gücü büyük ölçüde etkilenen kuruluşun özel koşulları, ilgili yatırım anlaşmalarının dili ve kapsamı ve devlet tarafından benimsenme yöntemi gibi çeşitli faktörlere bağlı olacaktır. Bu nedenle kapsamlı bir analiz yapılması gerekecektir. Bununla birlikte, yatırımcı-devlet anlaşmazlığının çözümüne başvurmak bu bağlamda çok önemli bir çözüm yoludur ve potansiyel olarak etkilenebilecek çokuluslu şirketler, Sütun 2’nin yaklaşan uygulamasını dikkate alarak anlaşma seçeneklerini dikkatle değerlendirmelidir.
(1) https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/tax-challenges-arising-from-digitalisation-of-the-economy-global-anti-base-erosion-model-rules-pillar-two_782bac33-en
(2) https://www.oecd.org/tax/beps/statement-on-a-two-pillar-solution-to-address-the-tax-challenges-arising-from-the-digitalisation-of-the-economy-october-2021.htm
(3) https://www.italaw.com/cases/1175
(4) Enerji Şartı Anlaşması, uluslararası hukukta benzersiz olan, enerji işbirliğine yönelik çok taraflı bir çerçeve sunmaktadır. Sürdürülebilir kalkınma ve enerji kaynakları üzerindeki egemenlik ilkelerine saygı göstererek, daha açık ve rekabetçi enerji piyasalarının işletilmesi yoluyla enerji güvenliğini teşvik etmek üzere tasarlanmıştır. Enerji Şartı Anlaşması Aralık 1994’te imzalandı, Nisan 1998’de ise yasal olarak yürürlüğe girdi. Şu anda Anlaşmayı imzalayan elli üç Taraf ve Sözleşmeci Taraf (Signatories and Contracting Parties) bulunmaktadır. Buna hem Avrupa Birliği hem de Euratom dâhildir. Antlaşmanın hükümleri dört geniş alana odaklanmaktadır: (i) Ulusal muamelenin veya en çok gözetilen ülke muamelesinin (hangisi daha uygunsa) genişletilmesine dayalı olarak yabancı yatırımların korunması ve ticari olmayan temel risklere karşı koruma; (ii) Dünya Ticaret Örgütü (World Trade Organization) kurallarına dayalı olarak enerji malzemeleri, ürünleri ve enerjiyle ilgili ekipmanların ticaretinde ayrımcı olmayan koşullar ve boru hatları, şebekeler ve diğer ulaşım araçları yoluyla güvenilir sınır ötesi enerji geçiş akışını sağlamaya yönelik hükümler; (iii) Katılımcı devletlerarasındaki ve yatırımlar söz konusu olduğunda yatırımcılar ile ev sahibi devletlerarasındaki anlaşmazlıkların çözümü; (iv) Enerji verimliliğinin teşvik edilmesi ve enerji üretimi ve kullanımının çevresel etkilerinin en aza indirilmesine yönelik girişimlerde bulunulması.
https://www.energycharter.org/process/energy-charter-treaty-1994/energy-charter-treaty/
(5) https://www.oecd-ilibrary.org/sites/33895d4d-en/index.html?itemId=/content/component/33895d4d-en
(6) https://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/WP-2004_3.pdf
(7) https://www.cambridge.org/core/journals/international-and-comparative-law-quarterly/article/indirect-expropriation-and-the-protection-of-public-interests/0F5DF8774E1551D454F37EAE5D85B80B
(8) https://www.loyensloeff.com/tax-challenges-arising-from-digitalisation-report-on-pillar-two-blueprint.pdf